O Direito Penal Moderno entre a expansão e o punitivismo: a necessidade de reconstruir a racionalidade.

Resumo

O direito penal, desenhado modernamente como instrumento de atuação estatal em ultima ratio, ou seja, em última instância, tem sofrido diversas mutações. Seja pela expansão do direito penal (por meio da proteção de bens jurídicos não-essenciais à sociedade) ou pelo punitivismo (pelo aumento da aflição das penas cominadas aos crimes já existentes), a persecução penal - e o clamor popular por ela - tem se afastado de suas características originárias. Tais mutações, frutos de grandes alterações sociais, tem se fortalecido pela forma espetacularizada de atuação dos poderes do estado. Executivo, Legislativo e Judiciário se tornaram reféns de estratégias populistas que lançaram mão para mobilização social.  O direito penal, inserido como protagonista neste espetáculo, aprofunda-se e expande-se, em um sistema contraproducente e contraditório. Tal espetáculo e as emoções por ele catalisadas, afastaram a racionalidade penal moderna que, embora extremamente criticável, ainda detinha uma lógica interna. É necessário reconstruir o Direito Penal para reencontrar a racionalidade, voltando aos seus fundamentos e reestabelecendo os critérios racionais de cominação de crimes, para que nem toda criação de tipos seja tida como expansão e nem toda comoção social seja causa de tipificação. A partir desta ótica, buscou-se mostrar que a tipificação da homofobia, embora seja uma nova proteção no sistema penal, não é resultado da expansão deste, mas reconhecimento (um tanto quanto tardio) da igualdade de sexualidade como um bem jurídico que necessita ser protegido.